Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT – zwolniona z VAT jest dostawa budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:
a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,
b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.
Podatnik może zrezygnować z ww. zwolnienia i wybrać opodatkowanie takiej dostawy, pod warunkiem, że złoży stosowne oświadczenie właściwemu dla nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego. Oświadczenie to musi być złożone najpóźniej dzień przed dostawą nieruchomości.
W dotychczasowej praktyce organy podatkowe uznają, że akt notarialny przekazany przez notariusza naczelnikowi urzędu skarbowego nie jest skuteczną formą dla złożenia ww. oświadczenia (interpretacja indywidualna Dyrektora KAS z dnia 10 września 2019 r., nr 0112-KDIL4.4012.351.2019.1.MB, czy z dnia 24 kwietnia 2019 r., nr 0112-KDIL2-3.4012.88.2019.2.EZ.).
Z pomocą podatnikom przychodzą sądy administracyjne które w swoich wyrokach prezentują z goła odmienne stanowisko.
„Złożenie oświadczenia o wyborze opodatkowania budynku, w przypadku, gdy do dostawy dochodzi w dacie zawarcia aktu notarialnego i w tym akcie notarialnym strony złożyły zgodne oświadczenie o rezygnacji ze zwolnienia i wyborze opodatkowania transakcji jest wystarczające dla skuteczności uznania, że strony zrezygnowały ze zwolnienia od podatku.”
Tak orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 20 sierpnia 2020 r., sygn. akt I SA/Ke 15/20.
Do podobnych wniosków doszedł WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. akt I SA/Rz 836/19.
Również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 marca 2018 r., sygn. akt I FSK 854/16 orzekł, że w przypadku złożenia oświadczenia o wyborze opodatkowania w treści aktu notarialnego, zachowane są wymogi formalne dla skuteczności uznania, że strony zrezygnowały ze zwolnienia (pod warunkiem, że dniem dostawy nieruchomości jest dzień podpisania aktu notarialnego).
Ministerstwo Finansów w ramach przygotowanego kolejnego pakietu zmian do ustawy o VAT, tzw. Slim VAT 2, przewidziało rozwiązanie upraszczające obowiązki stron transakcji związanych z nieruchomościami w zakresie składania ww. oświadczenia.
Zaproponowano dodanie w art. 43 ustawy o VAT przepisu ust. 10a, który przewiduje, że w przypadku gdy w związku z dostawą budynków, budowli lub ich części dochodzi do zawarcia aktu notarialnego na podstawie odrębnych przepisów, strony będą mogły złożyć w tym akcie notarialnym oświadczenie o wyborze opodatkowania VAT dostawy ww. obiektów.
W uzasadnieniu do projektu wskazano, iż: "Jeśli chodzi o zakres danych zgodnego oświadczenia nabywcy i dostawcy o wyborze opodatkowania podatkiem VAT dostawy budynków, budowli lub ich części zawartego w akcie notarialnym, to należy uwzględnić, że sama treść oświadczenia nie musi stanowić powielenia informacji zawartych już w akcie notarialnym dotyczących m.in. daty zawarcia umowy dostawy nieruchomości (generalnie byłaby to data sporządzenia aktu notarialnego), danych stron tej transakcji oraz adresu nieruchomości, a może nawiązywać do tych danych.
Zgodne oświadczenie stron transakcji zawarte w akcie notarialnym o wyborze opcji opodatkowania VAT danej dostawy objętej tym aktem notarialnym, na podstawie projektowanego przepisu w art. 43 ust. 10a w ustawie o VAT, będzie uznawane przez organy podatkowe."
Według planów MF nowe regulacje miały by wejść w życie z dniem 1 października 2021 r.